使用勞務派遣或勞務外包，有利于國有企業降低用工成本、提高運營效率、轉移法律風險、獲得專業服務優勢。在客觀上為勞動者提供了更多就業機會，在一定程度上緩解了勞動力市場供求失衡的矛盾。但也給勞動者帶來一些不利因素，主要表現在勞動者的就業穩定性和就業質量下降、歸屬感和企業認同感不足、社會保障水平偏低等方面，另外用工單位使用派遣員工，可能存在雇主責任不明確、主體行為不規范、規避社會責任等問題，損害勞動者的合法權益。

　　一、勞務派遣與勞務外包的差異

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　　勞務派遣適用《勞動合同法》，勞務派遣合同屬于勞動合同范疇。而勞務外包適用《合同法》，勞務外包合同屬于承攬合同，勞務外包關系是一種勞務關系，屬于民事法律關系范疇。

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　　企業采用勞務派遣，主要目的是滿足用工需要的同時，對勞動替代性強的崗位合理控制使用期限，并綜合平衡成本與收益。而企業采用勞務外包，主要目的是從經營戰略出發，為了獲得比單純利用內部資源更多的競爭優勢，選擇將部分非核心業務委托給外部專業機構，從而集中優勢資源生產具有核心競爭力的產品，其本質是社會分工的深化和優勢資源的重新整合。

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　　勞務派遣員工必須按照用工單位規定的工作時間和工作形式進行勞動，接受用工單位和勞務派遣單位的共同管理。而勞務外包員工的工作時間和工作形式一般由承包單位自主確定，發包單位只對工作進度及質量進行監督檢查，不對外包員工進行直接管理。

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　　勞務派遣中，被派遣勞動者受到損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。而在勞務外包中，用工單位讓渡了勞動關系的建立，不對勞動者進行管理，除承包人為個人的情況外，發包人與承包人不對勞動者承擔連帶賠償責任。

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　　《勞動合同法》（修正案）明確規定勞務派遣只能適用于臨時性、輔助性、替代性（“三性”）的工作崗位，并對工作時間、工作內容、用工比例等方面進行了詳細約束，導致勞務派遣的適用范圍受到了很大的局限。而勞務外包的適用范圍法律暫無明確規定，企業可從戰略需要出發選擇需要外包的業務，選擇性非常廣泛。

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　　勞務派遣的合同標的一般是“人”或“勞務”，發票明目通常為“勞務費”，只要派遣單位按照合同約定，派遣數量和質量合格的勞動者到用工單位工作即可，勞動結果如何并不影響合同的實現。而勞務外包的合同標的一般是“事”或“物”，發票明目通常為“服務費”，只要承包單位按照合同約定，按期交付勞動成果即可，勞動過程如何并不影響合同的實現。

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　　勞務派遣一般根據派遣人數，按月支付工資和管理費，勞務費用較低。而勞務外包一般根據事先確定的勞務單價，按外包單位的完成情況支付報酬，承擔的是整個項目所需要的總價格。從短期成本看，勞務外包的費用成本較高。但從長遠使用成本考慮，由于企業在簽訂外包合同時一次性支付費用，此外并無其他費用，因此從長遠發展和多次使用的角度考慮，使用勞務外包的成本較低。

　　二、勞務派遣在實踐中的風險

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　　《勞動合同法》（修正案）主要修改了以下4項規定：一是第五十七條對經營勞務派遣業務所應具備的條件進行了更加嚴格的規定，并且要求向勞動行政部門依法申請行政許可；二是第六十三條規定了用工單位應當按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法；三是第六十六條規定了勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性（“三性”）的工作崗位上實施，并規定用工單位勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定；四是第九十二條規定了對未經許可擅自經營勞務派遣業務的處罰措施，以及勞務派遣單位、用工單位違反規定，應承擔連帶賠償責任。

　　2014年3月1日起實施的《勞務派遣暫行規定》進一步明確了用工范圍、用工比例等規定：在用工范圍方面，除“三性”原則外，第三條新增“輔助性崗位須經職工代表大會等民主程序確定”的規定；在用工比例方面，第四條規定用工單位使用的被派遣勞動者數量不得超過用工總量的10%（用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數與使用的被派遣勞動者人數之和），并給予超比例單位兩年的過渡期，逐步將勞務派遣人數降至規定比例以內。

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　　市場主體風險是指企業對勞務派遣機構選擇不慎而帶來的風險?！秳趧雍贤ā罚ㄐ拚福┑谖迨邨l規定，經營勞務派遣業務，注冊資本不得少于人民幣二百萬元，有與開展業務相適應的固定經營場所和設施，有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度，且應獲得勞動行政部門的行政許可。公司法規定，有限責任公司注冊資本的Z低限額為人民幣三萬元，法律、行政法規對注冊資本的Z低限額有較高規定的，從其規定。因此，選擇勞務派遣機構，首先要查明其注冊資本、經營資質等方面是否符合規定，否則將面臨機構選擇不慎的風險。

　　《勞動合同法》（修正案）第九十二條規定了用工單位的連帶賠償責任。例如，當用工單位已按約定向勞務派遣單位支付所有費用，但勞務派遣單位卻克扣、拖欠被派遣勞動者的工資或不為其繳納社保的情況出現時，用工單位將在不可控的情況下面臨承擔連帶賠償責任的風險。

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　　首先，多數國有企業從專業性、節約成本等角度考慮，與合作的勞務派遣機構之間無關聯關系，導致對外部機構的約束和控制力有限，對其過渡依賴和勞務派遣機構趨利的本質共同作用，容易引發違約及侵權等行為。其次，勞務派遣人員與國有企業無直接的勞動合同關系，不是企業的正式員工，造成忠誠度較低、責任心較差、流動性較大，工作中容易出現操作失誤。第三，現實中部分勞務派遣員工在薪酬待遇方面與國有企業正式員工存在差距，容易造成心理失衡，引發泄密等負面行為，不利于國有企業商業秘密和知識產權的保護。

 　　三、勞務外包在實踐中的風險

　　（一）法律風險

　　《勞動合同法》（修正案）出臺后，越來越多的勞務派遣機構和用工單位已經或正在通過外包形式轉移勞務派遣用工，以規避法律限制，但實踐中也存在著以勞務外包之名行勞務派遣之實，即“假外包、真派遣”的情況。為防止勞務派遣非法變種對勞動者權益的侵害，《勞務派遣暫行規定》第二十七條明確規定：用人單位以外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，需按照勞務派遣處理。如果被認定為“假外包、真派遣”，則從事勞務外包的員工將被視為用工單位的勞務派遣員工，并計入勞務派遣用工總數，如果導致勞務派遣用工比例超過10%，用工單位將面臨被行政處罰的風險，并需按照同工同酬的規定支付差額工資。事實上，按照勞動法律規定，只要發包單位介入到外包產品或服務的生產過程中，并實施對勞動者的管理控制，就無法徹底擺脫勞務派遣的嫌疑。因此，若今后勞務外包被濫用，不排除將出臺相關法律法規對此加以嚴格規范的可能。

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　　由于我國尚未形成一套行之有效的法律法規對外包商和外包活動進行規范和約束，外包市場結構不健全、對外包商的監督評價機制欠缺，導致外包商在資質信譽、專業能力、服務水平、風險防控等方面參差不齊。與此同時，用工單位與外包商之間通常存在著信息不對稱和了解不充分等問題，若將外包業務交付資質欠缺的機構實施，不但無法達到靈活用工的效果，反而會增加用工成本和用工風險。

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　　勞務外包業務模式充分發揮了優勢互補的作用，企業將部分非核心業務委托給外部專業機構，有利于更好地將資源集中到自身核心產業的發展中，并且可以解決國有企業員工薪酬、社保等約束，大大降低了企業的運營成本，提升了企業的核心競爭力。但是，隨著國有企業的發展，核心業務和非核心業務之間存在著動態轉化的過程，有些幾年前被視為非核心的業務，隨著情況的不斷變化，可能已經或即將演變為核心業務。例如IT業務，對于很多國有企業特別是金融機構，隨著信息技術的發展和生活方式的轉變，在整個業務板塊中已占據了舉足輕重的地位。近些年，有些國有企業選擇將IT業務大量外包，由于過分依賴外部技術力量，導致自身技術水平沒有很好地提升，核心技術受制于人，市場競爭力下降。

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　　勞務外包模式下存在的道德風險與勞務派遣基本類似一致，發包方對承包方的控制有限，難以避免承包方的違約及侵權行為，員工的歸屬感和穩定性較低，也不利于發包方商業秘密和知識產權的保護。

　　四、政策與建議

　?。ㄒ唬┞男蟹ǘǔ绦?，明確用工崗位性質

　　針對違反勞務派遣“臨時性、輔助性、替代性”的法律風險，國有企業應在嚴格遵守“三性”原則的基礎上，依法履行民主和公示程序，確定“輔助性”崗位內容和職責。例如可由工會提出履行民主程序、確定輔助性崗位的議案，召開職工代表大會或組織全體職工討論提出方案和建議，共同協商確定輔助性崗位的工作內容和職責，并對具體工作細則和注意事項進行明確規定，在全單位進行公示。

　?。ǘ﹪栏癜凑找幎?，降低派遣用工比例

　　針對違反“用工比例”規定的法律風險，超比例的國有企業應盡快結合崗位需求和實際情況制定調整方案，在2年內逐步將派遣用工數量平穩下調至規定比例以內。除招錄部分表現突出的派遣員工為正式職工外，用工單位可與勞務派遣機構協商變更勞務派遣協議，或由勞務派遣機構主動召回被派遣勞動者。待妥善處理完退工事宜并重新整合業務職能后，再與具有勞務外包資質的人力資源公司簽訂外包協議，將新整合的業務進行外包。

　?。ㄈ┘訌姍C構管理，建立風險防控機制

　　在機構選擇過程中，國有企業應在深入開展市場調研的基礎上，從成立時間、規模實力、客戶群體、信譽口碑等角度出發，審慎選擇資質信譽優、專業水平高、風險防控強、服務質量好的勞務派遣或外包機構開展合作。在合同或協議的簽訂中，雙方應就各自的權利、義務、責任進行明確約定，如有必要，還應增加保密條款，避免在出現問題時產生糾紛。例如在勞務派遣協議中，可約定“如因勞務派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害，導致用工單位承擔連帶賠償責任的，勞務派遣單位應賠償用工單位的全部經濟損失”。在勞務派遣或外包過程中，應加強對服務提供機構的監督管理，要求其建立健全崗位管理、勞動報酬、薪酬福利、考勤休假等規章制度，加強對人員的日常管理、思想教育和業務培訓，Z大限度降低道德風險和市場主體風險。

　?。ㄋ模┥钊肜斫庹?，合理轉換外包模式

　　為合理規避“假外包、真派遣”帶來的用工風險，國有企業可在深入理解政策法規的基礎上，探索嘗試以“業務外包”模式代替“勞務外包”模式。具體來講，就是將擬發包的崗位或相關勞務涉及的具體工作內容整合為具有一定獨立性、可分割的某個工序或某個業務板塊，再對該工序或板塊的業務進行發包。在發包過程中，還應著重注意以下幾個方面：一是發包的應當是業務而非具體的崗位或勞務，國有企業應與外包機構簽訂書面的承包協議，該協議約定的標的是業務，如員工招聘、勞動合同管理、薪酬福利管理、人事檔案管理等，而不是某一工作崗位或某位員工；二是從事承包業務的員工由外包機構直接管理，包括錄用、考勤、考核、辭退、調崗、調薪等，國有企業應避免對員工的直接管理，做到“只對事，不對人”；三是外包機構與員工直接建立勞動關系，為其繳納社會保險，并在合同中約定員工按照外包公司安排到用工單位現場從事承包業務，不被視為勞動合同中工作地點的變更，且員工在用工單位現場工作期間，勞動關系仍然隸屬于外包公司，勞動合同繼續履行，員工應當服從外包公司的直接管理；四是國有企業向外包機構支付的承包費用不體現為“人頭費”，一般可采取“固定費用+浮動費用”的計費方式。

　?。ㄎ澹┟鞔_經營戰略，動態調整外包范圍

　　為有效防控外包業務核心化可能導致的競爭力下降風險，國有企業一定要根據自身的生產經營戰略，動態調整核心業務和非核心業務的界定，合理兼顧經濟型和安全性，明確哪些業務可以外包，哪些業務不適合外包、須由企業自主進行，選擇Z適宜、Z具經濟效益的業務進行外包，保持企業的長期核心競爭力。

　?。﹦撔鹿ぷ魉悸?，建立自營專業機構

　　為降低勞務外包風險，提升外包服務質量，條件成熟的國有企業，可嘗試以全資或控股的方式成立外包公司，為集團或母公司提供外包服務。一是有利于降低對外部供應商的依賴，降低外包市場主體不規范和市場動蕩帶來的一系列風險；二是通過集團管控和企業文化注入，有利于增強員工的歸屬感和忠誠度，提升員工隊伍的穩定性；三是承包方與發包方利益一致，有利于用工單位知識產權和商業秘密的保護；四是承包方對發包方的需求理解得更為透徹，有利于提供更為優質全面的服務；五是有利于用工單位直接從外包公司選拔人才，而不受《勞動合同法》中關于招用其他單位在職員工面臨被追究連帶賠償責任風險這一規定的制約。但在具體操作中，應注意相關法律法規中關于關聯交易、關聯派遣和招投標等方面的限制。